Plutôt que des pénalités, ce nouvel arsenal anti-abus à la disposition de l’Administration fiscale permettrait, par une requalification du schéma, de remettre en cause la situation fiscale « avantageuse » dont a pu bénéficier le contribuable.

Cette procédure, qui se superpose à la procédure d’abus de droit classique, s’appliquera à compter du 1er janvier 2020, et suscite de nombreuses inquiétudes qui pourraient bouleverser bien des décisions de gestion patrimoniale et d’investissement.

En effet, la notion de but principalement fiscal, à la différence du but exclusivement fiscal qui définissait classiquement l’abus de droit pourrait dans l’absolu, conduire à remettre en cause des schémas et solutions dans lesquels le contribuable choisi la décision fiscale la plus favorable.

Cette notion aux contours flous laisse ainsi la place à des questions et théories extrêmes : faudra-t-il désormais toujours privilégier la situation fiscale la moins favorable, ou s’abstenir de mettre en œuvre un schéma dont la motivation fiscale pourrait être prédominante ? Le rescrit fiscal préalable sera-t-il indispensable dès lors qu’une décision permet une optimisation fiscale ?

Les éventuels commentaires de l’Administration seront les bienvenus afin de préciser les intentions du législateur et de l’Administration fiscale au regard de ce dispositif.

Dans cette attente, les projets de transmission, d’investissement, de restructuration nous paraissent devoir être anticipés et faire l’objet d’une documentation permettant de justifier du contexte de l’opération.

Si la prudence est plus que jamais de mise, ce nouveau dispositif ne doit pas conduire à geler les projets dont les implications fiscales sont rarement la motivation principale.

Il est d’ailleurs souligné que le gouvernement a d’ores et déjà publié un « communiqué d’apaisement », le 20 janvier 2019. Au terme de cette position qui se veut rassurante, l’Administration précise :

 « la nouvelle définition de l’abus de droit ne remet pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine, notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives »

Et de conclure en ces termes : « L’inquiétude exprimée n’a donc pas lieu d’être ».

Nous sommes à votre disposition pour vous aider à prendre les arbitrages adéquats au regard de votre situation particulière.